王小嗨诉尖椒部落劳动争议一案申请人代理律师意见

尊敬的仲裁员：

广东盛唐律师事务所刘喻律师、罗晓燕实习律师接受申请人王小嗨的委托，在王小嗨与深圳市大辣文化传播有限公司（以下简称公司） “劳动合同纠纷”案件中，作为王小嗨的委托代理人，经过庭审、质证、辩论，现在本案事实清楚，根据本案的案情、法律适用、举证规则，认为应当支持申请人王小嗨的全部诉求，发表代理意见如下，供贵委参考：

一、申请人与被申请人解除劳动关系原因是被申请人单方向申请人发出了《解除劳动合同通知书》，并没有协商一致解除劳动关系，并且被申请人也未提交任何有效证据证明，申请人与被申请人是协商一致解除劳动关系。若所有用人单位都这样操作，告诉劳动者单方辞退事实，发出《解除通知书》时候，描述为“协商一致”，所有用人单位都可以被认定为，劳动者与用人单位是协商一致解除劳动关系，规避违法辞退赔偿金的法律风险，这样的逻辑是非常可怕，也是不尊重客观事实的。

1、2020年1月22日，被申请人向申请人发出《解除劳动合同通知书》，《解除劳动合同通知书》记载的理由是，申请人能力及实际情况不符合公司的要求，无法适应公司经营方针及业务调整，这些记载理由，就是被申请人辞退申请人的理由，若协商一致解除劳动关系，需要强调解除劳动关系理由吗？更多强调申请人过错吗？协商一致解除劳动关系正常逻辑，更多描述是，经过申请人与被申请人友好协商，就针对协商一致解除时间、协商金额、不再产生纠纷等方面进行描述，被申请人单方发出《解除劳动合同通知书》也没有得到申请人认可，而且申请人在2020年1月24日，明确邮件回复“因收到通知被辞退，不构成协商一致”。

2、2020年1月22日，被申请人向申请人发出《解除劳动合同通知书》，2020年1月24日，申请人向被申请人回复邮件“收到收到通知被辞退，并不构成协商一致”，但是被申请人2020年2月10日通过邮件，向申请人发送了《关于工资、经济补偿与交接工作事宜》，明确了解除依据是“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调岗后仍不能胜任工作，用人单位可以解除劳动合同”，被申请人对解除依据都是自相矛盾，一方面主张“协商一致”，另外一方面主张“不能胜任工作”，而且2020年2月11日，被申请人还向申请人发送“工资、经济补偿金”核算错误，变更正确计算数额邮件。若2020年1月16日，被申请人所主张的“协商一致成功”，怎么可能会出现，解除原因自行矛盾，经济补偿金计算多次变更。被申请人主张2020年1月16日达成协商一致，完全不合理逻辑。

3、被申请人未提交任何有效证据证明，申请人与被申请人达成协商一致解除劳动关系，反而被申请人提交证据恰好证明了被申请人单方违法辞退申请人事实。例如，（1）被申请人提交了《解除劳动合同通知书》，该通知书并没有得到申请人认可，是单方做出辞退的通知书，而且申请人明确回复了该通知书是辞退通知书，不是协商一致通知书，但是申请人还是在2020年2月10日，自行向申请人发出单方核算经济补偿金通知书的邮件，而且辞退法律依据都变更了，所以，该《解除劳动合同通知书》恰好证明了申请人被单方违法辞退事实；（2）被申请人提交《年后假期安排与交接事宜》，该份证据记载了“因我被辞退”，该描述也可以说明，申请人表达的意思是自己被公司辞退，并不是协商解除劳动关系；（3）被申请人提交《申请人发布的网络文章截图》，该份证据第一页（所有证据排序第九页），记载了“尖椒部落领导傲慢地拒绝承认违法事实，并不给任何解释”，该句话明确表明了，被申请人未建立在协商一致解除劳动关系基础上进行协商，而是不给任何解释，单方通知。该公众号文章标题为“非法开除”，并非协商一致。公司领导陈述“我们的经济也困难，你就不合适再继续…”,这句话就明确了公司单方解除劳动关系意思，申请人回复“行吧”，这句话应当建立在全文描述基础上进行理解，“行吧”根据全文理解，肯定不是申请人同意被公司辞退，而是我收到了“公司辞退结果”。公众号文章“疑惑”部分，申请人就针对公司领导单方辞退意见，进行相应回应，包括领导说即便我被解雇，也可以做兼职。公众号文章“通知”，也明确提到“领导在16号单方面口头告知我解雇时，…”。所以，根据申请人公众号文章分析，恰好证明了被申请人违法辞退申请人事实。

二、被申请人主张申请人不能胜任工作，经过培训后或者调岗后仍不能胜任工作，用人单位可以解除劳动合同。申请人认为，申请人完全适应被申请人处工作，并且也能够胜任工作。被申请人也未提交任何有效证据证明申请人不能胜任编辑工作。被申请人也没有提交任何规章制度明确，什么情况下申请人属于不能胜任工作。被申请人也没有针对申请人不能胜任工作事宜，进行培训或者调岗，被申请人所主张两次培训，仅有一次督导，而且也不是针对申请人不能胜任工作，进行的督导。申请人已经工作超过一年半，过了试用期，入职时约定工作岗位为编辑，用人单位分配了编辑岗位外的社企、网课及淘宝运营工作，花了申请人更多时间精力和时间，甚至经常加班加点，工资未能增加，申请人没有怨言，申请人对公司奉献非常大，现在反而主张申请人不能胜任工作，实属让人难以理解。

三、申请人所主张的要求被申请人支付赔偿一个月失业保险损失，是属于主张损失范畴，并非是要求用人单位补缴社会保险，属于劳动仲裁受理范围，并且根据法律规定应当支持申请人诉求。

1、《广东省关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要（2012）》第10条规定，用人单位未依法为劳动者参加失业保险或者擅自停止缴纳失业保险费，劳动者依法向用人单位主张一次性赔偿的，应予支持。

《广东省失业保险条例》第四十二条 规定，用人单位有下列行为之一的，由社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理;致使失业人员不能享受或者不能完全享受失业保险待遇的，用人单位依法承担赔偿责任：

(一)未参加失业保险的;

(二)未如实出具终止或者解除劳动关系证明的;

(三)未如实申报职工缴费工资的;

(四)未按时足额缴纳失业保险费的;

(五)违反失业保险法律、法规的其他行为。

对赔偿发生争议的，按照劳动争议处理程序处理。

2、被申请人并没有依法为申请人购买社会保险，导致申请人无法领取失业保险金，所以，被申请人应当向申请人支付失业金赔偿金。

此致

深圳市龙华区劳动人事争议仲裁委员会

申请人王小嗨委托代理人：广东盛唐律师事务所 刘喻律师、罗晓燕实习律师

二零二零年四月八日